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2005年10月12日 (水)

今中古稀「最新倒産法・会社法をめぐる実務上の諸問題」2005年

●今中利昭先生古稀記念●

最新 倒産法・会社法をめぐる実務上の諸問題 ~

平成17年6月2日発行

編 者:編集代表・田邊光政

発行所:株式会社 民事法研究会

ISBN:4-89628-255-8 C3032

今中先生はわたしの修習先でした。

エネルギッシュな先生で、現在は弁護士・甲南大学ロースクール教授です。

目 次

第1部 倒産法

 一 倒産実体法関係

[1]船舶共有制度と会社更生法上の双方未履行総務契約性………伊藤 眞

 一 問題の所在

 二 双方未履行総務契約性を考えるについての基本的視点

  1 投下資金回収のために選択しうる法形式

  2 利用権設定型契約と双方未履行総務契約性

  3 倒産法的再構成の意義と限界

 三 ファイナンス・リースに関する判例の分析

 四 ファイナンス・リースと船舶共有契約との比較

  1 船舶共有契約の法的性質

  2 法形式と実体の乖離

  3 更生債権者等の合理的期待

  4 事業者の債務不履行等の場合の将来のリース料または使用料の扱い

  5 双方未履行総務契約の要件としての牽連性について

  6 共有機関満了時の持分譲渡について

  7 Aの債権を更生債権として扱う場合の不公平性

 五 おわりに

[2]倒産手続と双方未履行の双務契約………東畠敏明

 一 新破産法概説

  1 未履行双務契約に関する総則的規定

  

  2 賃貸借契約についての新設規定

 二 フルペイアウトのファイナンス・リース

  1 議論の概説

  (1)「未履行状態」の肯定説と否定説

  (2)「担保権構成」の利用権説と所有権説

  2 争点について

  

  (1)当事者の契約意思と経済的目的の相違

  (2)民事実体法と倒産手続法の一元的理解への葛藤と矛盾

  (3)倒産手続法の担保権擬制への理解

  (4)迷路脱出への理解

 三 転リース

  1 転リース事案に接して

  2 問題点

  3 実務的解決へ

 四 ゴルフ会員契約

  1 ゴルフ会員契約の法的性質

  2 会員権の倒産法の扱い

  3 権利変動と倒産手続

   [別表1]未履行総務契約と倒産法制の整理

   [別表2]フルペイアウトのファイナンス・リースの学説の概要

   [別表3]転リースと倒産手続の問題点 ―――原リース会社の承諾ある場合の転リースの法律関係の整理

[3]新たな否認権と相殺制限の理論的根拠………松下淳一

 一 はじめに

 二 支払不能基準の理論的根拠

  1 立案担当者の解説

  2 従来の学説

  

  3 支払不能基準の採用の意義

  4 有力説の意義

  5 偏頗的満足の防止という目的との関係

   (1)支払不能ではあるが債務超過ではない債務者

   (2)構成担保権者に対する弁済

  6 倒産手続開始の効果の遡及という説明

  

   (1)物的会社

   (2)再生原因および更生原因

 三 支払不能の具体的内容についての若干の検討

  1 保証の所在

  2 弁済能力を基礎づける「信用」

  3 現実の不履行の要否

[4]詐害行為否認と価額償還請求………田原睦夫

 一 はじめに

 二 価額償還請求制度の立法経緯

 三 価額償還請求権行使の選択基準

  1 破産と価額償還請求権の行使

  (1)価額償還請求権を行使すべき場合

  (2)否認目的物の返還を請求すべき場合

  2 会社更生手続と価額償還請求権の行使

  (1)価額償還請求権を行使すべき場合

  (2)否認目的物の返還を請求すべき場合

  3 民事再生手続と価額償還請求権の行使

 四 価額償還請求権行使の方法、時期

  1 価額償還請求権の行使方法

  2 価額償還請求権の行使時期

 五 価額償還請求の価額決定の基準時

  1 価額算定の基準時をめぐる論点

  2 否認対象行為時説

  3 否認権行使時説

 

  4 価額償還請求権行使時説

  5 事実審口頭弁論終結時説

 六 「価額」の意義

 七 代物弁済否認と価額償還請求権

  1 代物弁済と一部否認

  2 代物弁済と全部否認

 八 おわりに

[5]偏頗行為否認の改正による実務の変更点………増田勝久

 一 否認権の意義

 二 旧破産法における偏頗行為の否認

 三 平成16年改正による偏頗行為の否認

 四 改正法における偏頗否認の要件

  1 偏頗否認の要件

  (1)偏頗行為が債務者の義務の履行として行われた場合

  (2)偏頗行為が債務者の義務の履行として行われたが、その方法が債務者の義務に属しないものである場合

  (3)偏頗行為が債務者の義務に属さず、またはその時期が債務者の義務に属しないものである場合

  2 偏頗行為の区分

  (1)債務者の義務に属し、その方法および時期も義務に属する行為

  (2)債務者の義務に属するが、その方法が債務者の義務に属しない行為

  (3)債務者の義務に属さず、またはその時期が債務者の義務に属しない行為

  3 支払不能

 

  4 有害性

  5 同時交換的取引行為

 五 改正法が旧法下の判例・実務に与える影響についての検討

  1 支払不能基準の導入

  2 支払不能前の偏頗行為

  3 特定の債務の弁済に充てる約定で借り入れた金員による当該債務の弁済

  4 担保目的物による代物弁済

  5 抵当権目的不動産の賃料による弁済

 六 結 び

[6]詐害行為取消権における「債務者の無資力」要件考察………永石一郎

 一 はじめに

 二 詐害行為取消権の要件

 三 債務者の無資力要件について

  [図1]時系列

 四 否認と抗弁の区別について

 五 詐害行為取消権行使時における無資力とは

 六 資力回復の抗弁とは

 七 「資力回復の抗弁」は発生障害の抗弁か消滅の抗弁か

  [図2]詐害行為取消権が認められるための債務者の無資力状況

 八 私見の問題点

 九 まとめ

  1 実体法上の要件の見直しの必要

  2 要件事実における「資力回復の抗弁」の位置づけ

  3 詐害行為取消権の攻撃防御方法

  (1)請求原因事実

  (2)抗弁事実(1) ―――請求原因(2)(a)に対する「債務者の資力の回復」

  (3)抗弁事実(2) ―――受益者・転得者の善意

  [図3]詐害行為取消権の要件事実

[7]倒産債権のプライオリティに関する実体法と手続法の齟齬 ―――不法行為債権を念頭に………松下祐記

 一 はじめに

 二 新たな倒産法におけるプライオシティ・ルールの定立

  1 倒産債権の定義

 

  2 各種債権の優先順位の見直し

  3 不法行為債権の処遇に関する立案者の立場

 三 検 討

 

  1 倒産手続におけるプライオリティ・ルールの基本的な考え方

  2 倒産手続における「債権者平等の原則」

  3 債権者平等原則の倒産手続における変容

  4 不法行為債権の処遇

  (1)問題の所在

  (2)アメリカ法における議論

  (3)日本法の検討

 四 まとめ

[8]動産売買先取特権の物上代位と相殺との優劣………清原泰司

 一 はじめに

 二 大阪地反 平成17・1・27の事実関係と論点

 三 「差押え」の趣旨に関する最高裁判例

  1 動産売買先取特権の物上代位の場合

  2 抵当権の物上代位の場合

  3 先取特権に関する判例と抵当権に関する判例の関係

 四 動産売買先取特権に基づく物上代位権の公示

 五 動産売買先取特権に基づく物上代位権の追及効(転売代金債権の譲渡との優劣)

 六 抵当権に基づく物上代位権行使と相殺との優劣

 七 動産売買先取特権に基づく物上代位権行使と相殺との優劣

   (大阪地判 平成17・1・27 の解決)

 八 おわりに

[9]破産手続における動産売買先取特権の処遇………徳田和幸

 一 はじめに

 二 動産売買先取特権と別除権

 三 破産管財人による目的物の任意売却

 四 動産売買先取特権者の優先弁済権の確保

  1 別除権の行使

  

  2 破産管財人による強制換価

  3 破産管財人による任意売却

 五 おわりに

二 再建型手続関係

[10]DIPの法的地位 ―――公平誠実義務を負う主体とは誰か………高田賢治

 一 はじめに

 二 特別清算における清算人と再生債務者概念

  1 公平誠実義務の明文化

  2 清算人=再生債務者論の登場

  3 清算人と再生債務者との峻別

   (1)田原説

   (2)伊藤説

  4 まとめ

 三 公平誠実義務違反と再生債務者

  1 再生債務者の機関の義務

  2 公平誠実義務違反への警戒感

  3 公平誠実義務の基礎

   

   (1)公平誠実義務の基礎としての信認関係

   (2)公平誠実義務の生じる時点

 四 おわりに

[11]監督委員に関する若干の考察………今泉純一

 一 はじめに

 二 大阪地裁における監督命令等の状況

  1 監督命令等の内容について

   (1)監督命令の内容

   (2)再生計画認可の決定の内容

   (3)それ以外の調査や意見の報告

  2 監督委員の立場からみた大阪地裁の運用について

 三 監督委員に関する実務運用は今後も続けるべきか

 四 監督委員の職務に関する実務的な若干の考察

  1 監督委員の地位

  2 公認会計士等の補助者の利用の問題

  3 同意に関する問題

  4 監督委員に対する報告に関する問題

  5 不認可事由の調査に関する問題

   (1)ゴルフ場会社の再生計画

   (2)清算価値保障原則

 五 おわりに

[12]再生債権認否書および再生債権者表をめぐる諸問題………赫 高規

 一 はじめに

 二 再生債権認否書の制度

 三 再生債権者表の制度

 四 再生債権認否書および再生債権者表をめぐる実務上の諸問題

  1 債権届出期間経過後に提出された再生債権届出書の取扱い

  2 認否書の修正(認否書の差替え、追加認否書、届出債権に対する認否の訂正、自認債権の追加)の限界

  3 再生債権者による認める旨の認否への変更、届出債権者による異義撤回、再生債務者による自認債権の消滅等の時的限界

  4 届出事項の変更届出、届出の取下げ、届出名義の変更届出の時的限界

  5 債権調査の結果やその後の届出事項の変更、届出の取下げ、届出名義の変更等の結果と、再生計画案の個別条項が矛盾する

    場合の取扱い

[13]計画外の営業譲渡………相澤光江

 一 はじめに

 二 営業譲渡とは

  1 営業譲渡に関する商法上の規制

   (1)株主、社員の保護

   (2)商号の譲渡、競業避止義務

   (3)商号続用の効果

  2 倒産法制における商法規定の修正

 三 旧会社更正法下における営業譲渡の実務

  1 手続開始後認可決定前の営業譲渡

  2 保全段階における営業譲渡

 四 改正会社更生法下における営業譲渡

  1 民事再生法における営業譲渡

   (1)再生計画によらない営業譲渡

   (2)裁判所による代替許可

   (3)再生計画による営業譲渡

   (4)営業譲渡と否認権行使

  2 改正会社更正法下における営業譲渡

   (1)保全段階における営業譲渡

   (2)開始決定後の計画外の営業譲渡

   (3)計画による計画外の営業譲渡

  3 営業譲渡に必要な手続等

   (1)公正取引委員会への届出

   (2)証券取引法上の義務

   (3)許認可等

   (4)個別の権利義務移転

   (5)営業譲渡と従業員の承継

   (6)営業譲渡と税務上の問題

[14]倒産手続におけるスポンサー募集上の留意点………中村 清

 一 はじめに ―――スポンサーの必要性

 二 スポンサーの種類

 三 ファイナンシャルアドバイザー(FA)の役割

  1 FAの選定

  2 FAによるスポンサー選定手順

 

  3 FAの手数料

 四 民事再生手続におけるスポンサー選定

  1 スポンサー付き申立て(申立て前のスポンサー選定)

   (1)プレパッケージ型申立ての勧め

   (2)民事再生手続とプレパッケージ型申立て

   (3)スポンサーの事前選定が認められるための指針

   (4)申立て前に選定されたスポンサーとの合意が解除された場合

 

  2 申立て後のスポンサー選定

 五 会社更生手続におけるスポンサーの選定

  1 スポンサー付き申立て(申立て前のスポンサー選定)

   (1)会社更生手続とプレパッケージ型申立て

   (2)スポンサーの事前選定が認められるための指針

   (3)私的整理ガイドライン手続から会社更生手続へ移行した場合

  2 申立て後のスポンサー選定

[15]再生計画における債権者平等について………辻川正人

 一 はじめに

 二 民事再生法における債権者平等

  1 民事再生法の平等原則規定

  2 平等原則と公正・衡平原則

   (1)会社更生法

   (2)民事再生法

  3 民事再生において債権者平等原則が問題となる場面

   (1)再生計画案立案の規準

   (2)再生計画案付議決定の規準

   (3)再生計画不認可事由

  三 衡平を害しない場合

   1 衡平性確保の判断

   2 少額債権の例

   3 分類の目的の合理性(少額債権以外)

    (1)特定の種類の債権

    (2)異なった取扱いで問題になったケース

    (3)考 察

   4 権利変更内容の差の合理性

  四 民事再生において平等原則違反が問題となったケース

   1 鹿島の杜カントリー倶楽部の決定

   2 本決定の概要

    (1)分類の目的の合理性について

    (2)権利変更内容の差における合理性

   3 本決定の検討

    (1)会員権の特殊性

    (2)本決定の検討

  五 最後に

[16]更生計画の実証的研究………四宮章夫

 一 はじめに

 二 更生事件の概況

  1 件 数

   [別表1]会社更生事件の新受件数と処理の状況

  2 資本金額

   [別表2]更生事件統計

  3 負債総額

  4 申立てから認可までの期間

 三 更生計画の概要

  1 複数更生会社の更生計画について

  2 複数更生会社の一体処理の可否

  3 債権放棄や譲渡の基準日

  

  4 重複債権の処理

  5 内部債権の消滅

  6 早期一括弁済の選択

 四 更生債権等

  1 更生担保権の比率

   (1)更生担保権

   (2)更生担保権の免除

  2 優先的更生債権

   (1)公租公課

   (2)労働債権

  3 一般更生債権

  

   (1)一般更生債権の免除率の定め方

   (2)弁済率

   (3)弁済期間

   (4)各種債権

  4 株 式

   (1)減 資

   (2)配 当

 五 事業再編の手法について

  1 事業再編の意義

  2 減増資

   (1)はじめに

   (2)減 資

   (3)増 資

  3 会社分割および営業譲渡

   (1)はじめに

   (2)会社分割

   (3)営業譲渡

  4 合 併

  5 株式交換

 六 まとめ

[17]更生計画案の変更をめぐる実証的研究………池田 靖

 一 計画認可前の変更

  1 更生計画案の修正

  2 集会における計画案の変更

  3 認可の際の計画の変更等

   (1)権利保護条項の制度

   (2)計画案の事前の変更

   (3)実務の運用

 二 計画認可後の変更

  1 制度の趣旨

  2 計画変更の要件

   (1)変更の要件

   (2)変更の時期

  3 変更の手続

   (1)申立て

   (2)不利な影響を与えない場合

   (3)不利な影響を与える場合

   (4)決定の告知方法

   (5)決定に対する不服申立て

  4 変更の効力

   (1)計画変更の効力

   (2)不許可または不認可の場合

   (3)変更手続を経ない変更の効力

  5 変更の要否

   (1)計画に定めた事項

   (2)計画に定めのない事項

  6 計画変更の実務上の問題

   (1)一括繰上弁済

   (2)株式の変更

[18]地方における事業再生をめぐる諸問題………松嶋英機

 一 地方における事業再生業務

  1 対象企業

 

  2 事業再生対象の中小企業の実態

 二 ペイオフ実施と地域金融機関の不良債権処理

 三 地方における中小企業再生の障害

 四 中小企業再生のための基本

  1 早期着手と迅速再生

  2 財務リストラおよび事業リストラの実施

  3 外部人材の活用

  4 地域ごとの事業再生インフラの整備

 五 地方における中小企業の事業再生手法ベスト3

  1 私的整理に関するガイドラインと中小企業再生支援協議会の強化

  2 営業譲渡 + 特別清算(民事再生)

  3 民事再生手続 

三 倒産手続、その他

[19]倒産処理手続の開始による債権者代位訴訟の中断・受継 ―――本来型と転用型の区別に即して………山本克己

 一 はじめに

 二 本来型の場合

  1 破産の場合

  2 民事再生の場合

  3 会社更生の場合

 三 転用型の場合

  1 不動産賃借人による物権的請求権への代位

  

  2 登記請求権者による登記請求権への代位

  3 抵当権者による物権的請求権者への代位

  4 損害賠償請求権者による責任保険の保険金請求権者への代位

 四 おわりに

[20]新破産法下における破産管財人の異義とその撤回について………釜田佳孝

 一 債権調査における異義

 二 破産管財人の異義とその撤回が問題となる場面

  1 非本来型異義の撤回が問題となる場面

   (1)暫定的異義

   (2)戦略的異義

   (3)暫定的異義や戦略的異義以外の非本来型意義

  2 本来型異義の撤回が問題となる場面

   (1)手形不所持債権者の手形債権としての届出  

   (2)破産債権者が死亡した場合における相続人の届出

   (3)否認権行使の結果、届出債権の一部が復活した場合

   (4)破産管財人の過誤による異義

 三 異義の撤回は認められるか

  1 旧破産法下や他の倒産手続における異義の撤回の許否

  2 新破産法下における異義の撤回の許否

 四 異義の撤回の時的限界

  1 異義未確定時の撤回の可否

  (1)調査期間(調査期日)中の撤回

  (2)調査期間経過後(調査期日終了後)査定申立期間終了までの撤回

  (3)査定申立て後、査定異義の訴え提起までの撤回

  (4)査定異義訴訟提起後その確定までの撤回

  2 異義確定後の撤回

  (1)確定後の撤回を認めない立場

  (2)確定後の撤回を認める立場

  (3)私 見

[21]倒産手続における財産評定………中井康之

 一 破産手続における財産評定

  1 財産評定の意義と機能

  2 財産評定の手続

   (1)評価の主体

   (2)破産者の立会い

   (3)評価の時期

   (4)評価の対象

   (5)評価の基準時

   (6)評価基準

  3 評価指針・評価方法

  

   (1)現 金

   (2)預 金

   (3)金銭債権(受取手形・売掛金・貸付金・未収入金等)

   (4)棚卸資産

   (5)前払い費用等

   (6)機械等の償却資産

   (7)不動産

   (8)リース資産

   (9)敷金・保証金

  (10)その他資産

  (11)金銭債務

  (12)保証債務

  (13)退職金債務

  (14)リース債務

  (15)清算費用

  4 財産目録と賃借対照表

 二 再生手続における財産評定

  1 財産評定の意義と機能

   (1)清算価値保障原則との関係

   (2)別除権との関係

   (3)事業継続価値との関係

   (4)商法会計・税務との関係

  2 財産評定の手続

   (1)評価の主体

   (2)評価人

   (3)評価の時期

   (4)評価の対象

   (5)財産評定の基準時(清算価値保障原則の基準時)

   (6)財産評定の評価基準

  3 評価指針・評価方法

  4 財産目録と賃借対照表

  5 再生手続における財産評定をめぐる問題点

   (1)財産評定と担保権および弁済総額

   (2)財産評定と株主権

   (3)基準時と評価基準の異なる財産評定の必要性

 三 更生手続における財産評定

  1 財産評定の意義

  2 財産評定の機能

   (1)財産状態を正確に把握する

   (2)会計に具体的基礎を与える

   (3)利害関係人の権利の範囲を画する

   (4)事業継続価値(継続企業価値)

  3 財産評定の手続

   (1)評価の主体

   (2)評価の時期

   (3)評価の対象

   (4)評価の基準時

   (5)評価基準

  4 評価指針・評価方法

   (1)現金預金

   (2)金銭債権(受取手形・売掛金・貸付金・未収入金等)

   (3)棚卸資産

   (4)機械等の償却資産

   (5)不動産

   (6)工場財団等

   (7)リース資産

   (8)敷金・保証金

   (9)無形固定資産・知的財産権

  (10)有価証券その他の金融商品

  (11)金銭債権

  (12)退職金債務(退職給付引当金)

  5 賃借対照表と財産目録

  6 更生手続における財産評定をめぐる問題点

   (1)財産評定と更生担保権

   (2)弁済総額と継続企業価値の適正配分

   (3)財産評定と株主権

[22]破産管財人による任意売却と担保権消滅をめぐる実務上の問題点………多比羅 誠

 一 不動産売買契約の内容

  1 不動産売買契約の特徴

  2 売得金

  3 売買契約の締結・履行の費用

  4 建物賃貸中で、敷金がある場合

   (1)敷金の承継

   (2)敷金の法的性質

   (3)賃貸建物の所有権移転と敷金の承継

   (4)後期土地建物売買契約書での承継敷金の取扱い

 二 担保権の実行

 三 消滅される担保権

  1 対象となる担保権

 

  2 抵当権併用の賃借権仮登記

  3 申立書に記載されていない担保権

 四 買主のローン活用方法

  1 ローン活用の担保権消滅許可手続のリスク

  

  2 民事執行法の平成10年改正

  3 担保権消滅許可におけるローン利用のスキーム

    【書式1】担保権消滅の許可手続を利用する場合の不動産売買契約書(停止条件型・手付金ゼロ方式)

    【書式2】担保権消滅許可申立書(破産法186条)

[23]担保権消滅請求制度について ―――担保権の不可分性との関係を中心に………山本和彦

 一 はじめに ―――問題の設定

 二 担保権の不可分性の原則

  1 概 要

  2 妥当場面

  3 根 拠

 三 民法における例外 ―――抵当権消滅請求制度等

  1 抵当権消滅請求

  2 留置権消滅請求

 四 倒産法における例外 ―――担保権消滅請求制度

  1 破産における担保権消滅請求(破186条以下)

   (1)制度の概要

   (2)理論的な説明

  2 民事再生における担保権消滅請求(民再148条以下)

   (1)制度の概要

   (2)理論的な説明

  3 会社更生における担保権消滅請求(会更104条以下)

   (1)制度の概要

   (2)理論的な説明

 五 おわりに ―――担保権の不可分性の限界

[24]過払金返還請求訴訟に関する諸問題………田辺保雄

 一 はじめに

 二 開示義務について

  1 問題の所在

  2 開示をめぐる法的規制

  3 開示をめぐる裁判例

  4 開示の範囲

   (1)主観的範囲

   (2)客観的範囲

 三 文書提出命令について

  1 法律関係文書

  2 文書所持

  3 真実擬制の効果

 四 不当利得返還について

  1 不当利得

  2 非債弁済

  3 民法704条

  4 悪意の受益者

  5 「みなし弁済の適用があると信じていたこと」との主張

  6 利息の利率

  7 消滅時効について

   (1)問題の所在

   (2)貸付と返済が反復するケース

   (3)貸付行為が一度きりのケース

 五 結 語

[25]ゴルフ場事業者の再生手続における会員債権者の処遇と債権者平等の原則 

      ―――東京高裁16民事部 平成16年7月23日決定を契機として………服部弘志

 一 バブル経済崩壊後のゴルフ場事業の破綻と民事再生申立ての激増

 二 民事再生手続における会員の処遇

   

  1 会員の保護

  2 ゴルフ場事業の再生計画について

 三 東京地裁の認可決定を取り消した高裁決定について

  1 本事案の再生計画の骨子

   (1)一般再生債権者について

   (2)会員債権者でプレーを希望する会員(継続会員権債権者)

  2 本高裁決定の要旨

   (1)平等原則について

   (2)継続会員債権者の間における扱いについて

   (3)一般再生債権者(退会会員債権者を含む)と継続会員債権者の扱いについて

   (4)検 討

 四 本高裁決定について

  1 再生手続における倒産債権の意義

  2 債権者平等の原則について

    (1)ゴルフ会員契約における倒産債権と会員権の分割について

    (2)継続会員債権者間の平等性について

    (3)継続会員債権者と一般再生債権者間の平等性について

    (4)本高裁決定の意義

[26]倒産処理実務と弁護士の利益相反………安木 健

 一 はじめに

 二 利益相反と弁護士倫理

 三 利益相反事件と受任を禁止する意味

 四 顧問契約と事件の受任

 五 債権者代理人と利益相反

 六 債権者代理人と利益相反

  1 債権者からの要請による倒産処理

  2 債権者との利害関係

  3 債務者に課された公平誠実義務と債務者代理人の立場(民事再生手続の場合)

 七 裁判所からの破産管財人等への委嘱

  1 倒産手続を申し立てた債務者について、債権者から債権回収の相談を受けていた場合

  2 倒産手続を申し立てた債務者が過去または現に継続中の事件の相手方である場合

  3 債権者の中に顧問先が含まれている場合

  4 弁護士が債務者と特別な関係に立つ第三者の顧問または現に第三者から事件の依頼を受けている場合

 八 同一の事務所に所属する弁護士と倒産手続の関係

 九 おわりに

[27]裁判外倒産処理と法的倒産処理の関係………佐藤鉄男

 一 はじめに

 二 倒産ADRに関する新たな試み

  1 企業倒産処理としての特定調停

  2 私的整理ガイドライン

  3 産業再生機構

  4 私的整理を支える政策とプレーヤー

 三 私的整理と法的倒産処理の連携の試み

  1 「私的整理ガイドラインから特定調停」パターン

  2 「法的倒産処理から私的整理」パターン

  3 「私的整理から法的倒産処理」パターン

 四 私的整理と法的倒産処理の連携調整

  1 ADR基本法からの示唆

  2 ADRと連携した法的倒産処理

   (1)認証制度の導入

   (2)法的効果

 五 結びに代えて

第2部 会社法

 一 株式関係

[1]自己株式規制 ―――変遷と現行法………高橋英治

 一 はじめに

 二 ドイツ法

  1 起 源

  2 変 遷

  3 現行法と問題点

  4 自己株式規制の将来像

 三 日本法

  1 起 源

  2 変 遷

  3 現行法と問題点

 四 結語 ―――わが国法制の課題

[2]種類株式の多様化と企業防衛 ―――主要目的論の再検討を踏まえて………吉井敦子

 一 はじめに

 二 種類株式の多様化

  1 商法改正と種類株式

   (1)種類株式の多様化による企業防衛

   (2)種類株主総会決議を要することによる企業防衛

   (3)強制転換条項の利用による企業防衛

   (4)種類株式を内容とする新株予約権による企業防衛

  2 UFJ事件

   (1)事件の概要

   (2)UFJ側の種類株式による防衛

 三 企業防衛と主要目的論の再検討

  1 主要目的基準と主観的違法要素

  2 忠実屋・いなげや事件判決

  3 主要目的論と資金調達の目的

  4 最近の裁判例の傾向

  5 主要目的基準と授権資本制度

  6 小括

 四 企業防衛と支配権の維持目的

  1 会社における意思権限の分配

  2 アメリカにおける判例の変遷

  3 企業防衛と取締役の経営判断

 五 新たな判断基準の構築

[3]合併時の新株予約権の処遇と問題………森 まどか

 一 はじめに

 二 現行法上の議論

  1 株式交換・移転における承継

  2 合併における新株予約権の承継態様をめぐる議論

 三 米国における合併時のオプション所持人の保護

  1 合併時のオプションの処遇

   (1)破壊防止条項の内容

   (2)オプション所持人の利益

  2 判例の立場 ―――Aspen事件判決

   (1)判決の概要

   (2)破壊防止条項の意義

 四 検 討

  1 合併時における新株予約権の承継

  2 要綱案に含まれる問題点

   (1)買取請求権の対価

   (2)新株予約権付社債

 五 結びに代えて

[4]証券の口座振替決裁システムにおける投資家の物権的権利

      ―――信託財産の公示方法を拠として………コーエンズ久美子

 一 はじめに

 二 代替物である証券の特定

 三 信託における有価証券の公示

  1 混蔵寄託と信託

  2 信託の公示

   (1)分別管理義務

   (2)受託者の帳簿上の分別管理

   (3)公示と信託財産であることの対抗

 四 口座振替決裁システムにおける投資家の物件的権利

 五 結びに代えて

[5]デット・エクイテイ・スワップにおける対象債権の評価………原田裕彦

 一 はじめに

 二 デット・エクイテイ・スワップとは

 三 評価額説

 四 券面額説

  1 会計理論との関係

  2 資本充実の原則との関係

  3 資本金額の公示との関係

  4 実際的必要性

 五 評価額説からの批判

 六 平成13年商法改正による額面株式廃止との関係

 七 平成14年度商法による現物出資価格証明制度の拡充との関係

 八 会社法制の現代化に関する要綱試案との関係

 九 まとめ

[6]義務償還株式 ―――取得請求権付株式を視野に入れて………須藤正彦

 一 本稿のねらい

  1 償還株式、義務償還株式とはどういうものか

  

  2 どうして本稿が必要か ―――会社法案に関連させて

 二 義務償還株式の法的性質にはどのような特徴があるか

  1 社債的株式

  2 買受けの意味の実質

 三 自己株式買受けとしてはどのように考えるべきか

 四 消却はどのようになされるか

 五 義務償還株式の価額はどのように算定されるか

  1 合理的に算定された価額

  2 義務償還株式の価額の算定

 六 商法会計・企業会計、法人税法ではどのように処理されるか

  1 発行会社

   (1)発行時

   (2)償還時(自己株式取得時)

   (3)消却時

  2 株 主

  

   (1)発行時等(義務償還株式の賃借対照表価額)

   (2)償還時

   (3)消却時

 七 仕訳けはどのようになされるか

 八 会社法案で取得請求権付株式はどのように規定されているか

  1 取得請求権付株式と取得条項株式、および償還株式との連続性

  2 自己株式の取得

  3 自己株式の処分と消却

 二 機関関係

[7]株主総会決議方法の多様化………広瀬裕樹

 一 はじめに

 二 書面投票制度

 三 電子投票制度

 四 書面決議制度

 五 招集手続の省略

 六 結びに代えて

[8]取締役会の職務・権限 ―――委員会等設置会社と一般の会社との対比………吉本健一

 一 はじめに

 二 取締役会の決定権限と監督権限

  1 監査役設置会社

   (1)取締役会の業務執行決定権

   (2)業務担当取締役

   (3)業務執行取締役

   (4)取締役会の監督権限

  2 委員会等設置会社

   (1)取締役会の業務決定権限

   (2)取締役会の監督権限

 三 おわりに

[9]各種委員会の職務・権限………渡邊 顯

 一 コーポレートガヴァナンスの現状認識

  1 企業統治の歴史 ―――企業統治400年

  2 わが国における認識の程度 ―――聞き慣れないカナ言葉

 二 委員会等設置会社の各種委員会

  1 概 要

   [表1]各委員会の権限

   【図1】各委員会の構成と権限の関係図

  2 委員会の構成等

   (1)委員の人数・選任

   (2)社外取締役

   (3)監査委員会の特例

  3 委員会の権限および義務

   (1)取締役・執行役の委員会への出席・説明義務

   (2)取締役会の招集権限

   (3)委員会から取締役会への報告義務

   (4)委員会の議事録の閲覧・謄写

   (5)費用前払請求等

  4 委員会の運営等

   (1)委員会の招集権者

   (2)招集通知・招集手続の省略

   (3)決議方法

   (4)議事録の作成

  5 各委員会の権限

   (1)指名委員会

   (2)監査委員会

   (3)報酬委員会

[10]執行役の地位(権限・責任)………坂井秀行・石原康人

 一 はじめに

 二 執行役の地位

  1 資 格

  2 員 数

  3 選任等

   (1)選 任

   (2)会社との関係

  4 報 酬

  5 終 任

  6 代表執行役

  7 使用人兼務執行役

 三 執行役の権限

  1 業務決定権限

  2 業務執行権限

 四 執行役の責任

  1 概 説

  2 経営判断原則

  3 執行役会と執行役の責任

[11]取締役と代表取締役・代表執行役………田邊光政

 一 はじめに

 二 監査役設置会社における代表取締役と取締役会の関係

  1 取締役会の権限

  2 会社の業務執行

  3 代表取締役の権限

   (1)代表機関

   (2)代表取締役の権限の由来

   (3)営業に関する行為

  4 代表取締役の専断的行為の効力

   (1)並立機関説に立つ学者の見解

   (2)派生機関説に立つ学者の見解

   (3)取締役会決議を効力要件とする立場

   (4)超権代理説

   (5)判例の立場

   (6)検 討

 三 委員会等設置会社における取締役会と代表執行役との関係

  1 委員会等設置会社の特徴

  2 取締役会の職務・権限

   (1)基本的な職務・権限

   (2)取締役会の専決事項

   (3)委任可能な事項

   (4)取締役会と執行役との関係

   (5)代表執行役の権限

 四 代表取締役と代表執行役の権限

  1 営業上の権限

  2 会社経営全体からみた両者の地位

 五 結びにかえて

[12]取締役の会社に対する責任 ―――委員会等設置会社と監査役設置会社………片山信弘

 一 はじめに

 二 取締役の会社に対する責任

  1 任務懈怠責任

  2 違法配当・違法な中間配当に関する責任

  3 株主の権利行使に関する利益供与についての責任

  4 利益相反取引に関する責任

 三 おわりに

[13]社外取締役の役割と責任………池田裕彦

 一 はじめに

 二 現行法における社外取締役の役割と責任

  1 社外取締役概念の導入の経緯

  2 社外取締役の定義

  3 社外取締役の役割

   (1)社外取締役の一般的役割

   (2)社外取締役の法制度上の役割

  4 社外取締役の責任

 三 現行法の問題点

  1 独立性

  2 情報収集

  3 員 数

  4 辞任理由の開示

 四 米国における独立取締役と日本法への示唆

  1 オラクル事件

  2 サーベンス・オックスリー法

  3 ニューヨーク証券取引所

  4 日本法への示唆

 五 米国における独立取締役と日本法への示唆

[14]企業の内部統制システムの構築とリスクマネジメント………山田隆夫

 一 はじめに

 二 内部統制システム・リスクマネジメントの概念

  1 内部統制システム・リスクマネジメントの語義

    

   (1)内部統制システム

   (2)リスクマネジメント

   (3)コンプライアンス

   (4)まとめ

  2 企業法制における内部統制システム・リスクマネジメントの概念

   (1)わが国の法令・ガイドライン等に現れた内部統制システムとリスクマネジメント

   (2)内部統制システム・リスクマネジメント概念の推移

   (3)欧米の動向

  3 内部統制システム・リスクマネジメントに関する議論

   (1)内部統制リスクマネジメントへのアプローチ

   (2)コーポレート・ガバナンス、コンプライアンス、CSRとの関係

 三 内部統制システム・リスクマネジメントの基本的考え方と法の課題

  1 企業活動のあり方に関する国際的な動向

   (1)The Global Compact

   (2)The OECD Guidelines for Multinational

      Enterpreises REVISION 2000

   (3)Norms on the Responsibilities of Trensnational

      Corporetion and Other Business Enterprises with

      regard to Human Rights

   (4)まとめ

  2 企業のあり方をめぐるわが国の議論状況と法の課題

   (1)経営意思の決定と価値判断

   (2)企業と社会的諸利益

   (3)企業価値という法益

   (4)法益とその存在構造

   (5)経営的価値判断と衡量

   (6)経営的価値判断のあり方

   (7)経営的価値判断における規範

  3 まとめ

[15]株主の監督是正権としての代表訴訟………赤木真美

 一 はじめに

 二 誰が代表訴訟を提起することができるのか ―――原告適格の問題

  1 問題提起

  2 判例の立場

  3 判例に対する学説からの批判

 三 訴訟上の和解

  1 13年改正の意義

   (1)会社が和解の当事者である場合

   (2)会社が和解の当事者でない場合

  2 和解と原告株主以外の株主

  3 和解に関する私見

  4 異義申立てがなされた場合の効果

  5 和解における「株主勝訴」の意味

 四 会社に請求できる弁護士報酬額の範囲

 五 結びに代えて

[16]親会社取締役の責任………高島志郎

 一 総 論

  1 親子会社

  2 取締役の責任

   (1)取締役の責任全般

   (2)競業避止

   (3)利益相反取引・間接取引

   (4)善管注意義務・忠実義務

   (5)第三者に対する責任

 二 親会社取締役の子会社取締役兼任

  1 競業規制

   (1)問題の所在

   (2)100%子会社の場合

   (3)100%子会社以外の場合

  2 利益相反取引

   (1)問題の所在

   (2)100%子会社の場合

   (3)100%子会社以外の場合

   

  3 善管注意義務・忠実義務

 三 子会社に発生した損失と親会社取締役の責任

  1 親会社取締役と子会社の関係

  2 親会社取締役の責任

   (1)総 論

   (2)三井鉱山事件

   (3)片倉工業事件

   (4)まとめ

  3 子会社に発生した損失と親会社の損失(損害額)

 四 子会社の救済、子会社の倒産と親会社取締役の責任

  1 親会社による子会社救済と取締役の責任

   (1)総 論

   (2)子会社に対する貸付の金利減免、債権放棄

   (3)子会社に対する資金提供等

  2 子会社の倒産と親会社取締役の責任

   (1)親会社の株主に対する責任

   (2)子会社の株主、債権者に対する責任

[17]「会社法」創設に伴う「計算」規定の改正について………阿多博文

 一 はじめに

 二 資本・法定準備金の改正について

  1 「広義」の資本制度の「相対的な」地位の低下

  2 法定準備金の制度設計の変更について

   

   (1)法定準備金の硬直性

   (2)法定準備金の制度設計の変更

   (3)要綱、会社法案における法定準備金の改正

  3 資本の制度設計の変更

  

   (1)資本の部の計数の変動手続

   (2)資本金の減少額の上限規制の撤廃

 三 剰余金の分配に対する統一的な財源規制の創設

  1 現行法上の剰余金の分配に対する財源規制

   (1)財源規制の経緯

   (2)利益配当に関する財源規制の経緯

   (3)中間配当に関する財源規制の経緯

   (4)自己株式取得の財源規制の経緯

   (5)横断的規制の有用性

  2 会社法案の内容

  3 剰余金の配当等の手続規制について

   (1)時的制限の廃止

   (2)機関の特則

 四 おわりに

 

 三 企業再編、その他

[18]合同会社創設の意義と問題点 ―――商法・税法の接点………山下眞弘

 一 はじめに

 二 「合同会社」導入の背景

  1 有限会社廃止への道のり

  2 合同会社の創設

 三 合同会社制度の骨子

  1 合同会社の特色

  2 労務出資の取扱い

  3 有限会社活用の限界

 四 税制上の問題

  1 パス・スルー課税

  2 社団と組合の関係

  3 法人税と所得税

  4 パス・スルー課税導入上の課題

 五 有限責任事業組合(LLP)

 六 今後の課題

[19]会社分割における諸問題………渡邊 徹

 一 はじめに

  1 本稿の目的

  

  2 会社分割制度創設およびその後の経緯

  3 会社分割の種類と概要

   (1)新設分割と吸収分割

   (2)分割型と分社型(物的分割と人的分割)

   (3)分割形態における問題点

 二 手続面における諸問題

  1 新設分割の手続

   (1)分割計画書の作成

   (2)株主総会の承認

  2 吸収分割の手続

  3 簡易分割

  4 公告・登記手続

   (1)分割の公告

   (2)分割の登記

 三 実体面における諸問題

  1 承継の対象

   (1)営業の承継

   (2)「営業の承継」の意義

   (3)営業全部を承継させる会社分割の是非

  2 分割型における非按分方式の可否

  3 会社分割の資本

   

   (1)乙社の資本についての概説

   (2)甲社の資本についての概説

   (3)資本の欠損、債務超過

 四 関係者保護手続

  1 債権者保護手続

   (1)債権者保護手続の原則

   (2)債権者保護手続の例外(平成16年改正)

   (3)債権者保護手続の効果

  2 反対株主株式買収制度

  3 労働者保護手続

  4 事前および事後の開示

   (1)事前の開示について

   (2)事後の開示について

 五 効果面における諸問題

  1 会社分割の効果

  2 会社分割と根抵当権

  3 会社分割の無効

  4 会社分割の不存在

 六 労働契約承継法上の諸問題

  1 はじめに

  2 労働契約承継法の概要

  3 労働者および労働組合への通知義務 

  4 労働者の理解と協力を得る努力義務(同法7条)

  5 実務上の問題点

 七 おわりに

[20]会社運営とIT化および電子公告制度………中村信男    

 一 はじめに

 二 会社運営とIT化

  1 会社関連情報の作成・伝達等とIT化

   (1)会社関係書類の電子化

   (2)書面をもってする請求・通知等の電子化

  2 株主総会の電子化

   (1)招集通知の電子化

   (2)議決権行使の電子化

  3 会社法制現代化によるIT化措置の拡大および東証の議決権行使プラットフォーム

  

   (1)会社法制現代化による会社運営のIT化措置の拡大

   (2)東証の議決権行使プラットフォーム制度

 三 電子公告制度

  1 電子公告制度の導入の趣旨と射程

  2 電子公告の方法

   (1)電子公告の採用と定款の定めおよび登記

   (2)電子公告の実施と公告中断の場合の法的対応

  3 賃借対照表等の電磁的公示と電子公告の関係

 四 おわりに

[21]社債株式等振替法の諸問題………末冨純子

 一 はじめに

 二 社債株式等振替法立法の経緯

  1 短期社債振替法の成立

  2 証券決済システム改革法の成立

  3 株式等決済合理化法の成立

 三 社債株式等振替法の概要

  1 共通の内容についての概要

   (1)目 的

   (2)定 義

   (3)振替機関

   (4)口座の開設、振替口座簿の備付けおよび振替

   (5)社債等の権利の帰属および社債券の不発行

  2 株式特有の内容についての概要

   (1)株式の振替(第7章)

   (2)株券不発行制度の導入

   (3)新株引受権の振替(第8章)

   (4)新株予約権の振替(第9章)

   (5)新株予約権付社債の振替(第10章)

  3 社債株式等振替法の実体法上の問題点

 四 社債株式等振替法の成立による利点

  1 社債等の決済システムにおける法的構成

   (1)問題点

   (2)従来の法的構成 ―――有価証券法理・混蔵寄託理論に基づく物権的構成

   (3)新しい制度の創設による法的構成

   (4)券面の有無によって法的構成が変化するか否か

   (5)有価証券法理との関係

  2 社債株式等の善意取得

   (1)善意取得制度の立法化

   (2)振替機関・口座管理機関の義務との関係

  3 決済上のリスク

   (1)問題の所在

   (2)決済を確実なものとするための方策

   (3)顧客口座DVPと自己口座DVPの決済リスク比較

   (4)全体的考察

 五 社債株式等振替法の執行法上の問題点

  1 概 観

  2 社債等に対する執行の法的性格

  3 社債株式等に対する差押命令の内容

  4 差押えの効力発生時期

  5 社債等譲渡命令

   (1)概 要

   (2)要件等

   (3)振替機関への通知等

  六 最後に

[22]企業結合と配当財源………原 秀六

 一 はじめに

 二 日本の法状況

  1 はじめに

  2 合併の場合

  3 株式交換の場合

  4 株式移転の場合

  5 会社分割の場合

   (1)新設分割

   (2)吸収分割

 三 カリフォルニア会社法典

  1 はじめに

  2 留保利益基準

  3 流動性基準と量刑支払能力基準

   (1)流動性基準(Liquidity Test)

   (2)量的支払能力基準(Quantitative Solvency Test)

 四 検 討

 五 結びに代えて

[23]最低資本金制度の改正………小柿徳武

 一 はじめに

 二 平成2年改正

  1 改正の背景

  2 改正の経緯および概要

  3 改正の趣旨

  4 改正の評価

  5 小 括

 三 中小企業挑戦支援法

  1 立法の背景

  2 制度の概要

  3 導入後の実態

  4 小 括

 四 平成17年改正

  1 改正の背景

  2 改正の経緯および概要

  3 設立時における最低資本金の撤廃を補完する制度

  4 改正の意義

  5 問題点とその対応

 五 おわりに

●今中利昭先生略歴

●今中利昭先生著作目録一覧

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» 東急不動産、消費者契約麻反(不利益事実不告知)で提訴される [買ってはいけない東急リバブル・東急不動産]
乙第9号証は株式会社SHOW建築設計事務所「アルス東陽町設計計画の経過について」(金井昭彦作成、2005年10月7日)である。東京大学卒業生に金井昭彦という人物がいる。1997年に東京大学工学部建築学科を卒業した。卒業設計のタイトルは「ハンケンチクテキコウサツ」である。1..... [続きを読む]

受信: 2005年10月13日 (木) 20時17分

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