契約法理の現代化
Ｍｏｄｅｒｎｉｚａｔｉｏｎ ｏｆ ｃｏｎｔｒａｃｔ ｌａｗ
２００４年１２月２０日発行
著 者：潮見佳男
発行者：江草忠敬
発行所：株式会社 有斐閣
ＩＳＢＮ：４－６４１－１３３８１－６
目 次
はしがき
初出一覧
第一部 契約法と損害賠償法の交錯
―――制度間競合の視点から見た損害論の現状と課題
第一章 問題の所在 ―――評価矛盾論
一 従前の議論の限界
二 本稿の分析視覚
第二章 損害論における制度間競合問題の提示と現状の整理
１ 契約不成立の場合と信頼利益・履行利益賠償問題
一 信頼利益賠償のドグマと批判理論としての履行利益賠償論
二 取引的不法行為と経済的損失（拡大損害としての経済的損失）の賠償問題
２ 成立した契約の不公正・詐欺的性格と原状回復的損害賠償
一 原状回復的損害賠償
二 契約当事者以外の者に対する原状回復的損害賠償
三 契約当事者（および、これに同視しうる者）への原状回復的損害賠償請求
四 原状回復的損害賠償の範囲の拡張
３ 契約の有効評価と不法行為による損害賠償請求との相克
第三章 損害論における法律行為法と損害賠償法の連関
一 損害論における規範競合を見る基本的態度
二 契約不成立の局面と両制度の評価面での連関
三 制度間競合の視点から見た場合の原状回復的損害賠償の意義
―――契約に対する無効評価への躊躇と損害賠償法制度との連関
第二部 投資取引・消費者契約に見る民法法理の現代化
第一章 投資取引と民法理論
第一節 問題の所在
第二節 投資勧誘事件裁判例の残したもの ―――裁判例の展開傾向の概観
１ ワラントほか証券取引
一 緒 論
二 「公法上の取締法規」
三 「信義則上の行為義務」と「適合性原則」
四 断定的判断の提供
五 錯 誤
六 損害論・過失相殺
２ 変額保険
一 緒 論
二 「公報上の取締法規」論の維持
三 「信義則上の行為義務」と「適合性原則」
四 断定的判断の提供
五 錯 誤
六 損害論・過失相殺
第三節 民法理論への接続［その１］
―――投資勧誘者の民事責任（損害賠償）という観点からのアプローチ
１ 緒 論
２ 看板理論
３ 適合性原則
一 適合性原則の出自とわが国での展開
二 適合性原則と説明義務との関係
三 保険法における適合性原則
４ 説明義務・情報提供義務違反
一 証券取引の領域での説明義務・情報提供義務の理論
二 変額保険での議論
５ 受託者理論・信認関係に基づく助言義務
６ 損害賠償の効果に関する議論
一 損害論
二 過失相殺
第四節 民法理論への接続［その２］
―――投資契約の有効性という観点からのアプローチ
１ 緒 論
２ 公序良俗論・取締法規論
３ 説明義務・情報提供義務論と詐欺・強迫理論との接続
一 緒 論
二 説明義務・情報提供義務違反を理由とする契約の解除
三 詐欺の拡張、詐欺の故意の推定
四 情報環境基盤の整備・開示アプローチ
４ 錯誤論
第五節 理論面からの検討
１ 投資者保護公序とその定位
２ 自己決定原則の機能不全と投資者保護公序 ―――適合性原則への評価
一 自己決定原則の機能不全が認められる局面
二 二つの領域における適合性原則
―――財産権保護型投資者保護公序と生存権保障型投資者保護公序
三 情報収集義務と適合性原則
３ 自己決定原則レベルでの投資者保護理論
一 情報格差是正義務としての情報提供義務
二 「勧誘方法（行為態様）の不適正・不公正」構成
三 錯誤構成の可能性
四 情報提供義務違反を理由とする自己決定基盤形成責任 ―――効果面での問題点
４ 積極的投資支援型の投資者保護理論 ―――投資への積極的支援（助言）義務
第六節 余 論 ―――相続税対策としての変額保険の「適格性」と銀行の不法行為責任
（東京高裁 平成一四年四月二三日判決の理論面での問題性）
１ 緒 論
２ 本判決の事案
３ 従前の議論の特徴
４ 本判決の理論面での特徴
５ 本判決の問題点
第二章 ドイツにおける情報提供義務論の展開
第一節 問題の所在
第二節 説明義務・情報提供義務違反を理由とする損害賠償と契約解消
―――制度間競合（評価矛盾論）の視点
１ 序 論
２ 判例法理の展開
一 施盤事件
二 賃借対照表不実記載事件
三 判例法理の展開（１） ―――立証責任の転換
四 判例法理の展開（２） ―――契約解消請求と金銭賠償請求との選択可能性
五 制度間競合問題処理にあたっての理由づけの補強
３ 学説における議論
一 契約解消請求権への批判理論 ―――詐欺取消規範を空洞化することへの疑問
二 批判理論への反論
三 制度目的から見た決定自由保護と損害填補の峻別による評価矛盾の解消
四 金銭的賠償の範囲に関する相違点の顕在化
４ 契約締結過程コントロールの体系構築へ向けての最近の試み
一 緒 論
二 説明・情報提供に関する「契約締結上の過失」の二分論
三 「故意ドグマ」の克服と、過失による誤認惹起を理由とする契約取消権
第三節 情報提供義務を支える基本原理の探求
１ 序 論
２ 福祉国家・社会国家の視点からの情報提供義務の正当化
３ 専門家責任・「職業的役割に基づく責任」理論
４ 契約メカニズム論と「交渉力の実質的対等性」の保障
一 契約メカニズム論
二 判例における良俗違反類型としての「交渉力の不対等」類型の創出
５ 自己決定権の支店からの視点からの保護モデル
一 形式的契約自由の基本的維持と、基本権保護義務を介しての補充
二 「人格の自由な展開」のもとでの自己決定権保護
６ 市場の機能不全と「情報提供モデル」理論
７ 情報提供義務推定のための動的システムとシステム構成要素についての分析
第四節 ドイツにおける情報提供義務論の到達点
１ ここまでの総括
一 「情報提供モデル」・「情報パラダイム」へのシフト
二 情報提供義務の定位と批判理論
２ 情報提供義務の目的と民法の基本原理との関連性
一 問題を捉える視点
二 ドイツ法からの示唆
３ 詐欺・強迫を理由とする取消と情報提供義務違反との関連性
４ 契約の拘束力からの解放と原状回復的損害賠償
５ リベラリズムの下での情報提供義務論の限界
第五節 終わりに
第三章 消費者契約における不当条項の内容規制
第一節 問題の所在
第二節 消費者契約法における「不当性」の判断構造
１ 消費者契約法における不当条項の内容規制の特徴
一 わが国の消費者契約法と「消費者アプローチ」
二 消費者契約法の「消費者アプローチ」に対する問題提起
三 「消費者アプローチ」による国家の介入の正当性
２ 消費者契約法における「不当性」の拡張
一 緒 論
二 不当性の評価対象の拡張
三 不当性の内容の拡張
四 公序良俗概念の積極的活用
３ 伝統的公序良俗論を基礎とした場合の「公序良俗違反」と消費者契約法における「不当性」との関係
―――「一般的民事ルールを定めた民法規範」と「包括的民事ルールを定める消費者契約法」との関係
一 公序良俗に関する伝統理解と消費者公序
二 公序良俗規範と消費者契約における「不当性」評価規範との関係
４ 「不当性」判断を支える基本的考え方
一 緒 論
二 契約正義・「任意規定の半強行規定化」の観点から
三 「消費者契約法の基本原理」の観点から
四 消費者取引と事業者取引の比較の観点から
五 具体的な条項の不当性判断の分析から
六 消費者契約法の適用制限の観点から
七 小 括
５ 補 論 ―――民事立法と民法学説
第三節 不当条項の内容規制の対象
１ 個別交渉条項の内容規制
一 問題の所在
二 ヨーロッパにおける議論
三 わが国における議論
四 問題処理のありかた
２ 給付・対価部分への介入可能性
一 問題の所在
二 給付・対価部分への不介入の論拠
三 給付・対価部分への不介入の考え方が成り立つ前提
四 問題処理のあり方
第四節 不当条項の内容規制の判断構造
―――契約（契約条項）の一部無効型処理と契約規範創設型補充
１ 不当条項の一部無効
一 問題の所在
二 議論の状況
三 解釈による内容規制とその問題点
２ 任意規定の半強行規定化
３ 契約類型ベースでの正義内容への適合性
４ 契約全体への評価との関連性
５ 小 括
第五節 結 び
第三部 国際化の流れの中での契約法理の現代化
第一章 ヨーロッパ統一契約法の試みと限界 ―――ケッツ『ヨーロッパ契約法１』が教えるもの
第一節 はじめに ―――ヨーロッパ契約法の試み
第二節 「ヨーロッパ共通私法」に対するケッツの基本的考え方 ―――共通私法方法論
１ 「ヨーロッパ共通私法」を考究することの意義
２ 「共通私法」にとっての比較法学の意義
一 Ｋｏｔｚの比較私法方法論の概要 ―――国内法至上主義批判・法教義学批判・機能的契約法の構築
二 機能的比較私法の方法論に対する批判
三 次節への架橋
第三節 ケッツ『ヨーロッパ契約法１』の概要
１ 緒 論
２ 第一部「契約の締結、有効性および内容」
３ 第二部「契約への第三者の関与」
第四節 ヨーロッパ統一契約法の試みと限界
１ Ｋｏｔｚの『ヨーロッパ契約法』に見られる特徴
２ 「ヨーロッパ」契約法の方法論上の限界
第五節 結びに代えて
第二章 ドイツ債務法の現代化と日本債権法学の課題
第一節 本稿の目的
第二節 ドイツにおける「債務法の現代化」への道のり
１ 一九七九年連邦司法省 ―――債務法改正へ向けての鑑定依頼と鑑定意見書
２ 債務法改正委員会の設置と一九九二年の委員会草案
３ ブリュッセルからの強風 ―――ＥＵ指令の衝撃
一 緒 論 ―――私法領域に関係するＥＵ指令の急増
二 債務法現代化法政府草案へと連なる三つのＥＵ指令
三 「小さな改正」論と「大きな改正」論
４ 二〇〇〇年・二〇〇一年連邦司法省 ―――「債務法現代化法」草案
一 「討議草案」の公表と連邦司法省のねらい
二 「討議草案」への反応
三 「整理案」による「討議草案」の内容修正および「政府草案」の公表と法改正
５ 「日本債権法学の課題」への架橋
一 ドイツにおける債務法現代化をめぐる議論が日本民法学に与える意味
二 ドイツ債務法現代化法における二つの「現代化」
第三節 債務不履行を理由とする帰責構造の解明にあたり展開されている「現代化」と日本債権法学の課題
１ 第一の課題： 履行請求権を中心とした債権の構造化（請求権体系）からの訣別
―――債務を基礎づけるものとしての「契約の内容と性質」
一 討議草案の考え方
二 対照されるべきもの ―――伝統的理解
三 債権の構造化に関するパラダイム転換 ―――「履行請求権」概念の変質
四 整理案・政府草案による一部軌道修正 ―――「履行不能」概念の復活
五 履行請求権の意義とその限界 ―――履行請求権の貫徹障害
２ 第二の課題： 債務不履行体系の再編成
―――「不能」（＋不完全履行）中心の体系から、「不履行」中心の体系へ
一 討議草案の考え方
二 対照されるべきもの ―――討議草案への批判理論
三 債務不履行体系の構造化へ向けた可能性の検討
３ 第三の課題： 債務不履行を理由とする損害賠償の帰責原理
―――「過失責任の原則」からの訣別と、過失責任・保証責任の二元的体系化
一 対照されるべきもの ―――討議草案
二 討議草案の基本的考え方に対する批判
三 帰責原理面でのパラダイム転換 ―――整理案での軌道修正
４ 第四の課題： 債務不履行を理由とする解除を基礎づける考え方の転換
―――「債務者の帰責事由」からの離脱と、「不履行の重大性」規準の採用
一 現代化法の基本的考え方
二 新たな問題 ―――整理案における部分的修正
５ 第五の課題： 履行不能における解除と危険負担
―――危険負担制度の解体か、解除制度の縮減か？
一 対照されるべきもの ―――伝統的理解
二 「債務者の帰責事由」不要の解除制度制限下での交錯問題の現実化
三 日本債権法学の課題
第四節 消費者契約に関する規律を民法典へ統合するにあたっての「現代化」と日本債権法学の課題
１ 消費者契約に関する規律を民法典へと統合するインセンティブ
一 消費者政策目的を持つＥＵ指令の国内法への転換
二 私法の中核となる法典としての民法典の地位の回復
２ 消費者契約法の規律の統合を通した債務法の現代化
一 緒 論
二 政府草案と改正法に見る統合様式の特徴
３ 「民法の現代化」を語る意味
一 緒 論 ―――統合の正統性
二 ドイツ ―――一九七〇年代の民法改正論と、二〇〇〇年・二〇〇一年の民法改正論
三 わが国の置かれた現況
４ 消費者契約に関する規律の民法への統合と日本債権法学の課題
一 統合のインパクト
二 民法理論の深化
三 消費者契約法と民法との体系面での一元化
５ 統合による「現代化」の終焉？
―――消費者契約に関する規律を民法に統合したあとに残るもの
第五節 まとめ
一 承 前
二 債務不履行の帰責構造の「現代化」へ向けた展望
三 消費者契約法と民法の統合へ向けた展望
第三章 比較法の視点から見た「消費者契約法」
―――比較法からの「摂取」と比較法への「発信」
第一節 前世紀のエピローグ ―――世界の舞台に立とうとした消費者契約法
１ 消費者契約法立法への道のり
２ 課題の設定 ―――比較法からの「摂取」と比較法への「発信」
第二節 消費者契約に妥当する包括的民事ルールと消費者契約法の原理
１ 比較法からの摂取
２ 比較法への発信
一 自由で公正な市場の実現を担う・私法としての消費者契約法
二 「適合性の原則」の不考慮
三 不正競争防止法との関連づけ
四 消費者契約法制を支えるその他の「原理」
第三節 契約締結過程の規律
１ 比較法からの摂取
一 契約締結過程の規律へのインセンティブ
二 経済企画庁委託「緊急調査」報告書にあらわれた国別報告
三 比較法からの「摂取」の特徴と問題点
２ 比較法への発信
一 「発信」の前提 ―――消費者契約法四条の全体構造
二 契約締結過程の規律に関する民事ルールの比較法的特徴
第四節 不当条項の内容規制
１ 比較法からの摂取
一 摂取が試みられた部分
二 比較法からの摂取で落とされた問題
三 消費者契約法検討委員会での議論 ―――比較法からの切断
２ 比較法への発信
一 不当条項リスト
二 不当条項規制の一般条項
第五節 近未来へのプロローグ
―――歴史的文化遺産としての消費者契約法
事項索引（巻末）
