吉田邦彦「契約法・医事法の関係的展開」２００３年

契約法・医事法の関係的展開

Ｒｅｌａｔｉｏｎａｌ　Ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｓ　ｏｆ　Ｃｏｎｔｒａｃｔ　ａｎｄ　Ｈｅａｌｔｈ　Ｌａｗ

２００３年１月３０日発行

著　者：吉田邦彦

発行者：江草忠敬

発行所：株式会社　有斐閣

ＩＳＢＮ：４－６４１－１３３００－Ｘ　Ｃ３０３２

目　次

はしがき

第一部　契約責任論の系譜的考察と理論的考察

第一章　債権の各種　―――「帰責事由」論の再検討

　序　説　対象の限定

　第一節　「帰責事由」概念の推移　―――学説史的考察

　　一　序

　　二　旧民法及び現行民法制定時の立場

　　三　通説の形成・確立　―――ドイツ的「過失主義」の浸透

　　四　戦後の新たな展開

　第二節　現状及び今後の展望

　　一　問題点と解決の提言

　　二　判例への新たなアプローチ

第二章　アメリカ契約法学における損害賠償利益論

　　　　　　―――「法と社会」批判研究暼見―――

　第一節　序　―――問題関心

　第二節　フラー論文の概要および近時における受容状況

　　一　フラー＝パーデュ論文の概観　―――特色・意義

　　二　近時の学説による継承

　　三　判例への影響

　第三節　「法と社会」学派の批判的考察

　　一　マコーリィの経験的・法多元的アプローチ

　　二　マクニールの関係理論的アプローチおよび批判法学研究（ＣＬＳ）

　第四節　まとめ　―――日本法への示唆

第二部　契約の解釈・補充　―――法経済学的考察の意義と限界

第三章　契約の解釈・補充と任意規定の意義

　　　　　　―――日米を中心とする比較法理論的考察―――

　第一節　問題の所在　―――わが国のこれまでの議論の概況

　　一　従来の議論軸の抽象性・不毛性

　　二　「契約補充」作業のクローズ・アップ

　　三　任意規定の意義への関心の高まり

　　四　わが法状況の特色

　　五　日米比較法理論研究の意義

　第二節　アメリカにおける「任意規定（補充規定）」を巡る議論

　　第一款　「法と経済学」研究からの問題提起　―――「罰則的任意規定」観の掲示

　　　一　戦略的契約行動の効率性分析

　　　二　「罰則的任意規定」の具体例

　　第二款　リアクション

　　　一　原理的議論からの対応　―――慣行・常識・伝統による基礎づけ

　　　二　現状バイアスの指摘　―――「コースの定理」の前提批判

　　　三　契約自由のパラダイムの限界　―――契約関係による類型的相違

　　第三款　関係的契約補充の問題意識の高まり

　　　一　不完全［不完備］契約論とスタンスの分岐

　　　二　「慣習」「信義則」の捉え方

　　　三　情報問題の制度的克服（ＡＤＲ）の可能性

　第三節　わが裁判例の特徴分析　―――日米比較法理論的示唆

　　一　取引類型による任意規定の意義の相違

　　二　（その一）単発的取引における「特約」自由の原理とわが国における「例文解釈」的契約介入

　　三　（その二）関係的契約における補充規定論の今日的意義

　　四　「慣習」への対応の仕方

　　五　判例の法命題スタイルの特色　―――「総合判断」型

　　六　具体的な補充問題事項

　　七　ＡＤＲ活用の余地の有無

　第四節　終わりに　―――近時の類型論の批判的再考（「類型」「カテゴリー」「パラダイム」の意義）

　　一　パラダイム論と批判的推論

　　二　「分類」の多様性・重層性

第四章　金融取引における民法典規定の意義

　　　　　　―――各種契約の横断的再検討―――

　第一節　総論的問題意識

　第二節　各種特約の効力の各論的考察

　　一　債権譲渡禁止特約と民法四六六条

　　二　「弁済による代位」に関する特約

　　三　担保保存義務免除特約と民法五〇四条

　　四　「相殺と差押」と民法五一一条など

　　五　その他の問題

　第三節　まとめ　―――巨視的・理論的整理

　　一　特約に対するスタンス　―――効力制限の必要性と「契約自由の原理」

　　二　特約制限規範の理論的整理

　　三　民法規定の意義の多様性

　　四　最後に　―――金融規制環境の変化

第三部　市場外財貨移転研究序説

第五章　贈与法学の基礎理論と今日的課題

　第一節　日本法の問題状況　―――若干の疑問の提示

　　一　本研究のきっかけ

　　二　贈与への有償・無償契約峻別論からの照射と立法者意思　　

　　三　「贈与」原理の意義の再考の必要性

　　四　昨今の課題と贈与テリトリーの流動性

　第二節　類型的考察の試み

　　一　家族財産を巡る贈与　―――二・三の比較法的留意点

　　二　近隣知人・親類間での贈答　―――近年の実証的贈答研究からの示唆　

　　三　身体取引（血液提供、臓器移植、人工生殖［精子・卵子提供、代理母］等）における贈与原理の意義

　　四　慈善的寄付（ボランティア活動領域）　―――「寄付」の理論的考察

　　五　継続的取引の贈与的側面

　第三節　総論的考察

　　一　贈与の効力（拘束力）に関するスタンス

　　二　贈与行動と「法の世界」「法の役割」

　　三　モース贈与論の現代的遺産再考

　　四　「書面」（民法五五〇条）の意味

　　五　今日的課題における無償行動の意義

第四部　医療における「自己決定」論の再考

第六章　近時のインフォームド・コンセント論への一疑問

　　　　　―――日本の医療現場の法政策的考察を中心として―――

　第一節　序　―――本章の問題視角

　第二節　判例の推移及び現状

　第三節　学説の対応状況の整理

　第四節　若干の試論　―――批判的考察

　　一　法政策論考察　―――理論枠組の転換の必要性

　　二　法社会学的考察　―――医師・患者関係に関する法多元論（類型的考察）

第七章　インフォームド・コンセントを巡る環境の変化と今後の課題

　第一節　幾つかの視角

　　一　インフォームド・コンセントにおける日米の異同

　　二　議論のシフト

　　三　類型的考察の必要性

　　四　医療の質改善のための諸方策の考察の必要性

　　五　医療保障システム（医療の割り当て［ｒａｔｉｏｎｉｎｇ］とインフォームド・コンセントの関係

　第二節　医療コスト抑制論との関連での承諾・選択原理の新たな展開

　　一　アメリカにおける経済的［医療財政的］インフォームド・コンセントの議論

　　二　わが国の医療保障システムにおける含意と将来的課題

第八章　自己決定、インフォームド・コンセントと診療情報開示に関する一考察

　第一節　「自己決定」の光と影

　第二節　自己決定モデルの射程　―――法原理的考察

　第三節　自己決定モデルの法政策的制約　―――制度的・組織的考察

　第四節　カルテ開示をめぐる諸問題

　第五節　最後に　―――医療過誤訴訟の意義再考

第九章　たばこ問題と現代型訴訟（不法行為・医療保障上の課題）

　　　　　―――法的推論の類型的考察―――

　第一節　たばこ問題の類型的考察

　　一　はじめに

　　二　［第一類型　―――分煙・禁煙型］（わが国の裁判例）

　　三　［第二類型　―――喫煙者からの製造物責任追及］（アメリカの裁判例）

　　四　［第三類型　―――医療保障上の問題］

　第二節　司法的救済の意義と限界　―――その根拠

　第三節　法政策的立場の分岐と各々における法原理・法的推論

　第四節　わが国の行政的規制の微温さの背景

第一〇章　信仰に基づく輸血拒否と医療

　第一節　まえがき

　第二節　裁判例の状況　―――日米比較

　　一　日本の裁判例および臨床現場の状況

　　二　アメリカの裁判例の動向

　　三　若干の検討　―――法原理的考察

　第三節　学説の状況

　　一　法原理的問題の整理　―――法規範的立場の分布状況

　　二　医師の診療拒否（医師法二九条違反か）問題　―――医師の対処の仕方

　　三　その他の問題

　第四節　「裁判所」による法的処理の意義　―――制度的・手続的問題

　　一　輸血を巡る司法的関与の可能性

　　二　家族自治の現代的再考の必要性

事項索引