2006年6月22日 (木)

商事留置権消滅請求制度及び基本書の寿命

商事留置権消滅請求制度及び基本書の寿命

                              弁護士 岡本 

1 法律学習法の変遷――基本書は古本でまかなえるか

2 商事留置権消滅請求制度

3 商事留置権と民事留置権

1 法律学習法の変遷――基本書は古本でまかなえるか

哲学の世界だと「100年は最近といいます」というひとがいる。筆者が大学で法律の勉強をはじめた1980年代はじめのころだと刑法の世界では「10年は最近といいます」、というようなことが言われていた。昭和50年代だと税法・経済法などを除くと基本法といえる六法(憲法・民法・商法・刑法・民事訴訟法・刑事訴訟法)について改正はほんとに頻度がすくなく、少々(とはいっても限度はあるが)古い本でも学習用にさしつかえなかった。基本書を古本でそろえる、というのは筆者の世代くらいまではあったと思う。(改訂版がなかなかでない我妻栄「物権法」岩波書店などは昭和50年代ではプレミアがついていた)よく動くという商法の一分野の会社法でも昭和49年改正の次が昭和56年改正であった。昭和50年代の京都大学法学部で教科書指定されたもののなかでもっとも古いものだと大隅健一郎先生の手形法があったが、これは戦前の初版だったと記憶している。商法総則や商行為法は会社法に対比して古い本が使える分野だとされていた。なお、こんな古い本をつかうせいか、京都大学の現代国語の入試問題は擬古文がよくでるという噂もあった。

現在は民事法刑事法とも毎年のように改訂があり、憲法以外は毎年毎年変更している気がしている。商事法分野では会社法改正が頻繁であるが、そのあおりか商法総則もかわった。商行為法はいちおう残っているようである。ただし、条文がのこっていても関係する制度がかわっていてしまい、商法総則や商行為法の分野でも教科書の改訂は必要とされるが、これは平成17年改正がフォローできればいいだろう。会社法とかはもう、年がかわるたびに買い直したほうが無難になってきた。昭和50年代の「リーガルマンドへの挑戦」有斐閣では法律初学者が司法試験挑戦のため古本屋で基本書を買うはなしがでてくる。大学生が教科書をそろえるとして、1年先輩の本の譲り受けは現在でも有効だろうが、卒業する2~3年先輩の本だと時代遅れになりそうだし、古本で基本書をまかなうというのは、よほど新刊がはやく古本屋に出回らない限り、現在では無理があろう。

2 商事留置権消滅請求制度

あまりかわらない商行為法のなかでもほかの法律の改正の影響をうけている例として、商事留置権がある。平成17年改正でも条文の番号は条文の表現等がかわったので教科書は改正に対応したものが望ましいことになる。

平成16年に改正された破産法は、担保権消滅許可制度と商事留置権消滅許可制度(192条)を創設した。商事留置権も担保権の一種なのに、一般の担保権消滅制度とわけて制度がつくられたのは、活用される場面が異なるからである。一般の担保権消滅制度は破産財団に属する財産について担保権が債権者から付されている場合に、任意売却促進のために利用される。対象物件は売却されることが前提となっている。担保権者は消滅請求への対抗として担保権実効の申立あるいは買い受け申立ができる。いずれにしても該当物件は破産財団からなくなっていく。

これに対して商事留置権消滅請求制度は、裁判所の許可のもとで、破産者の事業を継続する場合その他当該財産の回復が破産財団の価値の維持または増加に資する場合に、商事留置権が対抗されてしまうときに、当該商事留置権を消滅させるための制度である。対象物件は破産財団に取り戻すことが前提となっている。

対象物件については財産価値決定以外に有用性等についての配慮をすることが裁判所・破産管財人に求められる。

改正以前は、商事留置権は法定担保物権であり、破産法上は特別の先取特権とみなされ(破産法66条1項)、商事留置権者は別除権者として、そのもとにある担保目的物件について競売権及び優先弁済権を有し、破産手続の制約をうけることなく、担保権本来の実行方法にしたがって換価することができた。日本法上の商事留置権には、代理商の留置権(商法51条)(ただし、平成17年改正でこの条文は削除された)、商人間の留置権(商法521条)、問屋・準問屋の留置権(商法557条・558条)、運送取扱人の留置権(商法562条)、物品運送人の留置権(商法589条・562条、船長の留置権(商法753条2項)、国際海上物品運送における運送人の留置権(国際海運法20条1項、商法589条・562条)がある。物権については所在地法が適用されるので(法例10条――これも平成18年度改正で律令制度以来の伝統ある「法例」という名称がなくなることになった)、日本に所在される物件については日本法が適用される。

従来は清算型の倒産処理が原則とされたため、破産手続の外において手続の円滑な処理を図ろうとしていた。しかし、清算型倒産処理においても、事業の継続がおこなわれる場合があり、その場合に商事留置権の対象物件をうけもどす必要が生じる。

具体的に実務上もっとも問題となったのは倉敷料・保管料債権の担保として倉庫に預けた原材料・未加工品位などである。事業が継続される場合には、これらの原材料や未加工品を完成させて商品化することにより、収益をあげることができ、破産財団の価値の維持または増加がはかられることが可能になる。また、担保目的財産となっている財産を含めて一体として事業を譲渡するほうが破産財団の充実の観点からより好ましい場合もありうる。

ところが、担保割れ状態であっても「担保権の不可分性」により担保権者の債権全額を弁済しなければ担保権は消滅せず、破産管財人としては不利な交渉をせざるをえなかった。商事留置権消滅請求制度の創設により、財産評価額を弁済することにより当該財産上の商事留置権を消滅させることが可能になった。もっとも、商事留置権における不可分性自体も問題としてもよかったのかもしれないが、今回はそこまでの徹底はなかったようである。被担保債権の範囲としておさえている物件の価格の限度しか要求できなくなったのであれば、物件と債権の満足が関連したことになり、民事留置権と似てきたともいえる。

なお、法改正以前の問題として商事留置権と破産との関係について破産によって留置的効力は消滅するのか否かという議論があったが、改正法は留置的効力が存続するという立場になじみやすいようである。消滅説からは、解釈がわかれることを防止し、より強力存続説をも封じ込めたにすぎないとも言える。最高裁平成10年7月14日判決は留置的効力存続説になじみやすいが、この判決は動産不動産はともかくとして、不動産の商事留置権については射程外の判決として理解されている。

ともかく、破産法改正によって、必要がある場合には破産管財人は裁判所の許可のもとで商事留置権の消滅を申し立てることによって当該物件の受戻請求をすることが可能になった。

商行為法・商法総則の教科書は平成16年の破産法改正でも平成17年の商法改正でも修正箇所があることになる。

破産法の教科書は、商法の平成17年改正をうけて書き換えなければならないことにる。

3 商事留置権と民事留置権

商事留置権に対応するものに民事留置権があるが、民事留置権は破産によってその効力を失うものとされている(破産法66条1項)。改正破産法でも特に手当てがされているものではない。立法担当者からすればいろいろと手当てをしたいところであったが、一種の時間切れにおわったらしい。民事留置権については破産法改正で特に影響を受けず、教科書としてはこの点に関しては古いものがそのまま使えることになった。

参考文献 小林秀之編「Q&A倒産法改正と民事法の実務」新日本法規・2005年・131頁以下(執筆者 原強)

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2006年2月14日 (火)

「ハイテク犯罪捜査入門」2005年

「捜査研究」に連載をもたられいてる大橋検事の書籍です。

図解・実例からのアプローチ

ハイテク犯罪捜査入門

  ―――捜査実務編―――

平成17年11月10日発行

著 者:大橋充直

発行者:星沢哲也

発行所:東京法令出版株式会社

ISBN:4-8090-1119-4 C3055

目 次

第1章 ハイテク犯罪の課題と展望

<今そこにあるハイテク犯罪の危機(傾向と対策)>

 1 はじめに

 2 ハイテク犯罪の現状と展望

 3 ハイテク・システムの動向

 4 動 向

 5 まとめ

第2章 宇宙人の会話(捜査序論)

<スラングや業界用語がてんこ盛り>

 1 はじめに

 2 ハッカー・スラングとは

 3 ハッカー・スラングの成り立ち

 4 ハッカー・スラングの発展

 5 これまでの翻訳例(コーヒー・ブレイクを兼ねて)

 6 ハイテク犯罪頻出用語

 7 宇宙人の会話の調書化等

 8 まとめ

第3章 サーバの捜査(初動捜査)

<ハイこちらハイテク110番>

 1 はじめに

 2 被害者からの証拠提出(情報提供)

 3 サーバの特定(身元確認)フーイズ

 4 ログ・システムの概要(存在価値)

 5 シスログによるログの例

 6 まとめ

第4章 電子ファイルの押収(採証手続)

<法に明文はないけれど>

 1 はじめに

 2 「写し」の証拠能力

 3 押収できるデータの範囲

 4 「電子ファイルの写し」の押収手続

 5 原本とコピーの同一性の証拠化

 6 電子ファイルの取調べ方法

 

 7 まとめ

第5章 ハイテク犯罪の司法書類(証拠化)

<宇宙人の会話の翻訳>

 1 はじめに

 2 説明・解説が必要な用語

 3 説明・解説の記述方法

 4 捜査報告書記載方法

 5 供述調書での記載方法

 6 ハイテク犯罪用語総括捜査報告書

 7 まとめ

第6章 送致事実の書き方の進歩(ハイテク捜査の背景)

<送致事実はスジ読みと証拠構造がぎっしり>

 1 はじめに

 2 諸先輩の苦労

 3 文系を悩ますハイテク犯罪の背景

 4 ハイテク犯罪が一般事件より楽な部分

 5 ラスト・ワン・マイルの捜査

 6 送致事実(被疑事実)の書き方の基本

 7 不正アクセスの法律問題

 8 まとめ

第7章 送致事実の書き方の発展(ハイテク捜査の一歩前へ)

<穴とDDosはツールな香り>

 1 はじめに

 2 通常の不正アクセス

 3 セキュリティ・ホール攻撃

 4 ハッキング・ツールを用いた攻撃

 5 サービス拒否攻撃(DoS攻撃)

 6 まとめ

第8章 DDoS攻撃やワーム配布犯(捜査の基礎)

<DDosとワームはサイバー・テロの臭い>

 1 はじめに

 2 サイバー・テロとブロード・バンド

 3 ウイルス(ワーム)・チェックと対策

 4 スラマー・ワームの仕組みと対策

 5 擬律判断

 6 まとめ

第9章 DDoS攻撃やワーム配布犯(捜査の実際)

<組織的捜査が犯人検挙への道>

 1 はじめに

 2 これまでの復習

 3 捜査の基本方針

 4 捜査の端緒ほか

 5 トレース・バック

 6 コードの解析

 7 自称犯人への捜査

 8 まとめ

第10章 暗号と通信解析(入門編)

<踊る人形さようなら、高等数学こんにちは>

 1 はじめに

 2 ステガノグラフィ

 3 ハイテク犯罪での暗号

 4 発生が予測される暗号犯罪

 5 実際に現代暗号が使われている状況

第11章 暗号と通信解析(捜査実践編)

<難解な高等数学を第二次世界大戦時の手法で打破>

 1 はじめに

 

 2 暗号犯罪

 3 暗号解読不要の捜査(通信解析)

 4 暗号文解読不要の捜査(平文入手)

 5 暗号攻撃犯罪の場合

 6 まとめ

第12章 ログの捜査(入門&実践編)

<中学生がログを持ってきても慌てないために>

 1 はじめに

 2 インターネットに現れた例

 3 ログに記録されるもの

 4 ログの簡単な読み方

 5 ログの中身

 6 まとめ

第13章 パソコンの捜査(実践編)

<犯人のパソコンと携帯電話は証拠のアドベンチャー・ワールド>

 1 はじめに

 2 パソコン捜査の課題

 3 ファイルの探索

 4 ファイル名の特定の基礎

 5 大事なログファイルの探索

 6 ケータイとパソコンの関係

 7 ファイルのタイム・スタンプ

 8 パソコンのログの捜査

第14章 パソコンの捜査(発展編)

<パソコン捜査の真打はクッキーとレジストリ>

 1 はじめに

 2 クッキーとは

 3 クッキー捜査

 4 レジストリとは

 5 レジストリの基本構造

 6 まとめ

【参考資料】

 資料1  主な英記号の読み方一覧

 資料2  内外のハイテク犯罪文献に出てくる略語のABC

 資料3  普通の辞書に搭載されていないハイテク犯罪特殊用語

 資料4  主要なRFCと規約事項(本文引用のものを除く。)

 資料5  記号文字のJISでの読み方

 資料6  カントリー・コード等一覧

 

 資料7  ハイテク犯罪に出現する暗号方式

 資料8  これからの捜査でよく遭遇する暗号用語集

 資料9  ハイテク犯罪に対処するための刑事法の整備について

 資料10 著名な拡張子の例

 資料11 ハイテク捜査頻出スラング

 資料12 ハイテク犯罪の情状立証のポイント

 資料13 ハイテク犯罪判決実例

索引兼用語解説

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2005年12月19日 (月)

広い宇宙に地球人しか見当たらない50の理由

広い宇宙に地球人しか見当たらない50の理由

フェルミのパラドックス

2004年7月8日発行

著 者:スティーヴン・ウェッブ

訳 者:松浦俊輔

発行者:清水一人

発行所:青土社

ISBN:4-7917-6126-X C1040

目 次

序 文

1 みんなどこにいる?

2 フェルミとそのパラドックス

3 実は来ている

 解1 彼らはもう来ていて、ハンガリー人だと名乗っている

 解2 彼らは来ていて人間のすることに干渉している

 解3 彼らは来ていてここにいる証拠を残している

 解4 彼らは来ていてここにいる―――われわれはみんなエイリアンだ

 解5 動物園シナリオ

 解6 禁止シナリオ

 解7 プラネタリウム仮説

 解8 神が存在する

4 存在するがまだ連絡がない

 解9  星はあまりに遠い

 解10 こちらまでくるだけの時間がまだ経っていない

 解11 浸透理論による取り組み

 解12 ブレイスウェル=フォン・ノイマン探査機

 解13 われわれが太陽系を買いかぶりすぎている

 解14 家から出ない

 解15 ネットを泳ぎ回っている

 解16 向こうは信号を送っているが、その聴き方がわからない

 解17 向こうは信号を送っているが、合わせる周波数がわからない

 解18 こちらの探査方針が間違っている

 解19 信号はすでにデータの中にある

 解20 まだ聴きはじめて間がない

 解21 みんな聞き耳をたてているが、誰も送信していない

 解22 バーサーカー(皆殺し集団)

 解23 通信する気がない

 解24 向こうは別の数字を作っている

 解25 向こうは呼びかけているが、こちらが信号を察知していない

 解26 どこかはいるが、宇宙はわれわれが想像しているよりよくわからない

 

 解27 破滅のいろいろ

 解28 特異点(シンギュラリティ)に達する

 解29 いつも曇り空

 解30 無数のETCが存在するが、地球からの粒子の地平内では地球だけ

5 存在しない

 解31 宇宙はわれわれのためにある

 解32 生命は登場してまだ間がない

 解33 惑星系はめったにない

 解34 われわれが一番乗り

 解35 岩石質の惑星はめったにない

 解36 継続的に居住可能な領域は狭い

 解37 木星はめったにない

 解38 地球では格好の「進化の活」が入る

 

 解39 銀河が危険なところである

 解40 惑星系は危険なところである

 解41 地球の地殻構造は特異である

 解42 こんな月はめったにない

 解43 生命の誕生がめったにない

 

 解44 原核生物から真核生物への移行がめったにない

 解45 道具を作る種族がめったにない

 解46 技術の進歩は必然ではない

 解47 人間なみの知能はめったにない

 解48 言語は人間のみのもの

 解49 科学は必然ではない

6 結 論

 解50 フェルミ・パラドックスは解決した

訳者あとがき

参考資料

註と文献

索 引

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2005年11月11日 (金)

「個体発生は進化をくりかえすのか」

法律とはとくに関係ありません。アメリカなどでは進化論を公教育で教えるかなどが法的争点となりますが、日本ではそんなこともないでしょう。わたしはわりとグールドとかファンなので趣味で進化論関係をよんでおります。

岩波科学ライブラリー 108

個体発生は進化をくりかえすのか

2005年7月8日発行

著 者:倉谷 滋

発行者:山口昭男

発行所:株式会社 岩波書店

ISBN:4-00-007448-2 C0345

目 次

はじめに

1 いまでもわかっていない、進化と発生の関係

2 反復説の歴史

3 法則か傾向か、偶然か必然か

4 反復説とこれからの進化発生学

5 なぜ反復するように見えるのか

 あとがき ―――サッカーと反復と安定化淘汰

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2005年11月 9日 (水)

11月9日 司法試験二次試験の最終合格発表

 きょうは司法試験二次試験の最終合格発表です。

 地元岡山大学からは1名論文合格でしたが最終合格されたようですね。

 わたしは1988年に合格しましたが、あまり緊張感はありませんでした。

いまのひとは1割おちない試験でもけっこうプレッシャーを感じているようてすね。制度の変わり目で1年かわるとだいぶ就職とか損するので無理もありませんが。

 実務にはいると、自分の人生の1年ですまないレベルの責任をおうこともありますから(死刑か無期かぎりぎりの事件の主任弁護、それよりやすくても実刑みえみえか、無罪かの弁護など)でてきます。合格者のかたがたは、だんだんツラの皮を厚くしていってください。

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2005年10月 6日 (木)

合掌 井上治典先生

井上先生はわたしが司法試験に合格したとしには神戸大学教授をされており、関西の合格者有志の会で講演をされていたのを記憶しております。民事訴訟法における第三の波の提唱者であり、学説の発展には多大な寄与をなされたかたです。息子さんに殺害された例としては将棋の森安8段の例もありますが、わたしも息子をもつ身としてはぽろいろ考えさせられる事件でした。

冥福をお祈りします。

東京新聞の記事からです。

(10月)五日午前五時五分ごろ、川崎市多摩区菅馬場、立教大法科大学院教授井上治典さん(64)方から女性の声で「息子に夫が刺された」と一一九番があった。神奈川県警多摩署員がかけつけたところ、井上さんは胸などを刺されており、一階居間にいた無職の長男(38)が犯行を認めたため殺人未遂の現行犯で逮捕した。

 

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2005年7月13日 (水)

司法試験と科挙

 筆者は司法試験を昭和63年に突破しているが、難関ということから、中国の高等文官試験である科挙にたとえられていた。

 ところで、司法試験と科挙とではどちらが難しいのであろうか。

 次回、これを分析してみたい。

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郵趣研究64号 2005年6月

 筆者は切手収集が趣味である。大人の趣味なのでいってしまった状態であり、はどめがなかなかきかない。

 この前のオークションでは封筒1通が500万円強で落札されていたが、筆者はそこまではいっていない。

 東京都目白の学習院大学の目白駅側に「切手の博物館」があり、筆者もときとぎいっている。

 そこで定期刊行しているのが「郵趣研究」でもう64号になった。

 目次は以下のとおり。

 実際は歴史研究や博物学にちかいことがおこなわれているわけである。

21世紀の収集をリードする

郵趣研究

2005年6月15日発行

通巻64号

発行所:財団法人 日本郵趣協会

もくじ

【日 本】

 電信切手・発行120周年によせて………山口 充

短期集中連載・ワンランク上のゼネラル収集(1)

 国別ゼネラル収集のすすめ………天野安治

海外の郵趣誌から………松本純一

現行切手情報・1980年シリーズのカラーマーク………桑野 博

【外 国】

 新連載:国連最初の普通・航空切手の収集………佐々木謙一

       ~1951年シリーズを製造面で楽しむ~

              *「スウェーデン切手発行150年をたどる」と隔号連載

【郵便史】

 韓国・第2次大戦直後の郵便史………飯塚悟朗

     ~切手とはがきを中心とした使用例~

「日韓国交正常化40周年記念切手展」特別展示

「挑戦半島からフランスに差し出された最古の郵便」2通に思う………松本純一

新連載:切手展作品・得点アップのポイント 第1回

 競争出品の作り方を考える(1)………池田健三郎

郵趣・世界と日本(16)

 日本人収集家の草分け………魚木五夫

モリコー機械印・その後………鈴木盛雄

「郵趣研究ブックレット」刊行のご案内

編集室から

 

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